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¿El seguro comercial cubre las pérdidas relacionadas con COVID-19?

Por Michael de Barros

Podría, o no. Cada política es única, pero la propiedad comercial, la responsabilidad por contaminación, la responsabilidad general, la compensación de trabajadores y la responsabilidad laboral pueden ofrecer algo.

NUEVA ORLEANS - Las empresas están rastreando sus pólizas de seguro en busca de cobertura por pérdidas de COVID-19. Entre las pólizas de seguro que pueden proporcionar cobertura para tales pérdidas se encuentran las pólizas de propiedad comercial, las pólizas de responsabilidad por contaminación, las pólizas de responsabilidad general, las pólizas de compensación laboral y las pólizas de responsabilidad por prácticas laborales.

Cobertura bajo políticas de propiedad (interrupción comercial)

Las pólizas de seguro de propiedad comercial a menudo brindan cobertura por ingresos comerciales perdidos. Sin embargo, para las pérdidas por interrupción de negocios, probablemente habrá dos obstáculos principales para la cobertura.

El primer obstáculo será el requisito en la mayoría de las políticas de propiedad de "daño físico directo a la propiedad cubierta". Por lo general, para activar la cobertura de interrupción de negocios bajo una póliza de propiedad, debe haber una "pérdida física directa o daño a la propiedad" en un lugar cubierto por la póliza.

Si una propiedad ha sido cerrada simplemente por miedo, pero el edificio sigue siendo habitable, el requisito de pérdida física directa probablemente no se cumpla. Sin embargo, si hay una presencia demostrable de COVID-19 en la ubicación de su negocio o en una de las ubicaciones de sus proveedores, puede satisfacerse el requisito de "pérdida física directa o daño a" una ubicación cubierta por la política.

Además, si un lugar cubierto por su póliza ha sufrido algún daño físico como resultado de la falta de mantenimiento de la oficina o la falta de energía u otros servicios públicos a la oficina como resultado de COVID-19, el requisito de "pérdida física directa de o daños a "una ubicación cubierta por la política también pueden ser satisfechos por eso.

Con respecto a si la presencia de COVID-19 en una ubicación cubierta es una "pérdida física directa o daño a" la propiedad cubierta, los siguientes casos son útiles para los asegurados:

Gregory Packaging, Inc. v. Travelers Property and Casualty Company of America, No. 12-cv-04418, 2014 US Dist. LEXIS 165232 (DNJ, 25 de noviembre de 2014) (una liberación de amoníaco de un sistema de refrigeración que hizo inhabitable los edificios de Gregory Packaging constituía una "pérdida física directa" suficiente para desencadenar la cobertura de interrupción comercial bajo esa política);
Universidad de Yale v. Cigna Ins. Co., 224 F. Supp. 2d 402, 413 (D. Conn. 2002) (las emisiones de plomo constituyen una pérdida física directa);
Matzner v. Seaco Ins. Co., 9 Mass. L. Rptr. 41,1998 WL 566658 (Mass. Super. 12 de agosto de 1998) ("pérdida física directa" era ambigua; por lo tanto, la exposición al monóxido de carbono entraría en esa definición);
Columbiaknit, Inc. v. Afiliados FM Ins. Co., 1999 WL 619100 (D. Or. 4 de agosto de 1999) (la exposición al moho fue pérdida física directa);
Farmers Ins. Co. of Oregon v. Trutanich, 123 Or. App. 6, 858 P.2d 1332 (1993) (las pérdidas causadas por los olores de la cocción ilegal de metanfetamina fueron pérdidas físicas directas); y
Murray v. State Farm Fire & Cas. Co., 203 W. Va. 477,509 SE2d 1, 16-17 (1998) ("Las pérdidas cubiertas por la póliza, incluidas las que hacen que la propiedad asegurada sea inutilizable o inhabitable, pueden existir en ausencia de daños estructurales a la propiedad").

En el otro extremo del espectro, sin embargo, están los siguientes casos:

Prods de imagen universal. v. Chubb Corp., 703 F. Sup. 2d 705 (ED Mich. 2010) (sosteniendo que los daños intangibles como los olores o la presencia de moho y bacterias en un sistema HVAC no constituían daños físicos a la propiedad); y
Great N. Ins. Co. v. Benjamin Franklin Fed. Sav. & Loan Ass'n, 793 F. Supp. 259 (D. Or. 1990) (opinando que la contaminación por asbesto no era una pérdida física, ya que el edificio permaneció sin cambios), aff'd, 953 F.2d 1387 (9th Cir. 1992).

Debido a que la ley de seguros es casi exclusivamente un asunto de la ley estatal, la respuesta a la pregunta de si la presencia de COVID-19 en su oficina o en las oficinas de sus proveedores constituye una "pérdida o daño físico directo" a la propiedad cubierta probablemente variará de jurisdicción a jurisdicción.

Algunas pólizas de seguro especializadas y extensiones de cobertura agregadas a las pólizas de seguro de propiedad estándar, incluidas las que se venden a empresas en las industrias de la hospitalidad y la atención médica, brindan cobertura de seguro expresamente para pérdidas causadas por "enfermedades contagiosas o infecciosas" sin requerir daños físicos a la propiedad asegurada. Por lo tanto, el idioma de su póliza es clave para determinar si puede tener cobertura.

Además, muchas pólizas de seguro de propiedad comercial brindan cobertura por pérdidas de ingresos comerciales sostenidas cuando una “autoridad civil” prohíbe o impide el acceso a un lugar cubierto por la póliza. Dependiendo de su redacción específica, la cobertura de la "autoridad civil" de una póliza puede o no requerir daños físicos a la propiedad cubierta. En consecuencia, en caso de que una autoridad gubernamental federal, estatal o local limite o prohíba el acceso a los lugares cubiertos por su póliza, su empresa puede tener cobertura de "autoridad civil" para pérdidas de ingresos.

Finalmente, algunas formas de seguro de riesgo político podrían permitir la cobertura de pérdidas por interrupción de negocios sufridas por las operaciones de una entidad extranjera en el país anfitrión como resultado de acciones regulatorias del gobierno local. Si bien las interrupciones resultantes de un edicto de salud como el relacionado con COVID-19 pueden no constituir "expropiación" o frustración contractual, las políticas de riesgo político a menudo brindan cobertura por pérdida de interrupción comercial, incluso cuando no hay daños físicos en un lugar cubierto por las acciones tomadas por El gobierno del país anfitrión.

Incluso si puede mostrar daños físicos directos a la propiedad cubierta, o si su póliza no lo requiere como desencadenante de algunas de sus coberturas, el segundo obstáculo importante para la cobertura de interrupción de negocios probablemente sea si su póliza tiene una exclusión específica para virus pérdidas.

En 2006, la "Organización Internacional de Normalización" (más conocida en la industria de seguros como ISO), adoptó una exclusión para que sus miembros la utilicen para eliminar la cobertura por pérdidas relacionadas con virus, incluidas las pérdidas por interrupción de negocios. Esa exclusión a menudo se titula "Exclusión por pérdida debido a virus o bacterias" o algo similar, y generalmente proporciona lo siguiente:

"Nosotros [la compañía de seguros] no pagaremos las pérdidas o daños causados o resultantes de cualquier virus, bacteria u otro microorganismo que induzca o sea capaz de inducir angustia física, enfermedad o dolencia".

Estas exclusiones a menudo establecen específicamente que se aplican a los "ingresos comerciales" y otros tipos de pérdidas. Aún más, algunas de las exclusiones proporcionan listas ilustrativas de virus, como rotavirus, SARS, gripe aviar, legionella, ántrax, etc., que no están cubiertos.

El lunes, la Legislatura de Nueva Jersey comenzó a considerar un proyecto de ley para obligar a las aseguradoras a pagar las reclamaciones de interrupción de negocios COVID-19 expresamente excluidas por la exclusión de "virus" de ISO. No está claro si la ley se aprobará, y si la ley, en su forma definitiva, eliminará solo la exclusión de "virus" en las políticas, o también se desconoce el requisito de pérdida física directa o daño a la propiedad cubierta.

Tampoco está claro si la ley se aplicará a las pólizas de seguro existentes actualmente, o simplemente a renovaciones y pólizas nuevas. Si la intención es aplicar la ley a las pólizas de seguro existentes, es probable que surjan problemas constitucionales. Específicamente, el Artículo I, Sección 10, Cláusula 1 de la Constitución de los Estados Unidos establece, en la parte pertinente, que "Ningún Estado aprobará ninguna Ley ex postfacto o Ley que menoscabe la Obligación de Contratos". Observaremos de cerca la legislación para ver si otros estados siguen el ejemplo de Nueva Jersey.

Cobertura bajo pólizas de responsabilidad general y responsabilidad civil.

Más allá de una pérdida de ingresos, su empresa también podría enfrentar demandas por parte de huéspedes infectados que alegan que su empresa no ejerció un cuidado razonable al proteger o advertir sobre el riesgo de exposición al COVID-19.

Las políticas de responsabilidad general ("CGL") a menudo cubren daños a la propiedad o reclamos por lesiones corporales presentadas por terceros (que no son sus empleados) contra su empresa. También a menudo cubren a su empresa por delitos de lesiones personales, como detención falsa y encarcelamiento.

Algunos ejemplos de reclamos de CGL en el contexto de virus incluyen los siguientes:

Demandas de responsabilidad del producto contra compañías aéreas por no instalar filtros de recirculación de aire de partículas de alta eficiencia en sus aeronaves. Estos transportistas transportaron a alguien infectado con un virus y otros pasajeros en el avión contrajeron el virus. Los otros pasajeros presentaron una demanda contra las aerolíneas.
Una demanda por negligencia contra una guardería o guardería cuando un niño infectado bajo su cuidado enferma a otros niños. Los padres de los otros niños infectados demandaron a las guarderías.
Muy recientemente, una pareja del sur de Florida presentó una demanda contra Princess Cruise Lines alegando que la compañía de cruceros actuó con negligencia grave al no tomar precauciones para evitar un brote de coronavirus en uno de sus barcos.

Si un tercero alega que su compañía los detuvo o puso en cuarentena de manera inapropiada, la cobertura de lesiones personales bajo su póliza CGL también podría aplicarse.

Para este tipo de casos, una empresa normalmente buscaría cobertura en sus políticas de responsabilidad general, y también podría encontrar cobertura bajo las políticas de responsabilidad por contaminación u otros tipos de políticas especializadas.

Uno de los primeros obstáculos bajo una póliza de responsabilidad general típica será si hay una "ocurrencia" suficiente para activar la cobertura de la póliza. Dependiendo de las leyes de cada estado que rigen la cuestión de la cobertura bajo su póliza, este obstáculo puede o no ser sustancial. Debido a que la ocurrencia a menudo se define en la política como un "accidente", y el término "accidente" a menudo se deja indefinido, el obstáculo de "ocurrencia" a menudo será superable en la mayoría de las jurisdicciones.

Además del obstáculo de "ocurrencia", algunas aseguradoras probablemente invocarán exclusiones estándar de "contaminación"; y esos pueden ser argumentos válidos dependiendo de la jurisdicción, ya que algunos tribunales pueden leer esos términos de manera lo suficientemente amplia como para abarcar lesiones corporales o daños a la propiedad causados por COVID-19.

Aunque es raro, algunas de las políticas de responsabilidad general tienen exclusiones de "enfermedades transmisibles". Entonces, nuevamente, el lenguaje de su póliza es clave para determinar si puede tener cobertura.

Muchas políticas de CGL contienen exclusiones de hongos o bacterias; sin embargo, el coronavirus es una infección viral y no bacteriana, por lo tanto, es probable que se apliquen exclusiones típicas de hongos o bacterias. Sin embargo, vale la pena consultar el lenguaje de su política para determinar cuán ampliamente redactadas son esas exclusiones porque a veces las aseguradoras han expandido las exclusiones típicas de hongos o bacterias en endosos especiales (por ejemplo, endosos "Exclusión de organismos patógenos", que excluyen la cobertura por daños o lesiones resultantes de cualquier bacteria, levadura, moho, virus, hongos, moho o sus esporas, micotoxinas u otros productos metabólicos).

Cobertura bajo las políticas de compensación laboral

Las políticas de compensación laboral generalmente cubren reclamos por lesiones corporales presentadas contra una empresa por sus propios empleados.

El obstáculo principal aquí es que la mayoría de los estatutos de compensación laboral de los estados estipulan que los empleados tienen derecho a beneficios por “enfermedades ocupacionales” (típicamente significa enfermedades contraídas principalmente como resultado de una exposición a factores de riesgo derivados de la actividad laboral), pero NO tienen derecho a los beneficios para las "enfermedades de la vida ordinarias" (típicamente significa aquellas a las que el público en general está igualmente expuesto)

Por lo tanto, la cobertura de las reclamaciones de compensación para trabajadores dependerá en gran medida de si la exposición de los empleados al virus estaba suficientemente vinculada a su trabajo. Si un empleado puede demostrar que su enfermedad es el resultado directo de las condiciones de su empleo, y dicha exposición es superior a la que se encuentra en el público en general, es probable que haya un argumento válido para la cobertura del seguro de compensación para trabajadores.

Como ejemplo rápido, es más probable que los empleados en los hospitales estén cubiertos por el seguro de compensación para trabajadores por lesiones COVID-19 que los empleados en el departamento de TI de un banco porque el riesgo adicional de exposiciones a COVID-19 a menudo es inherente al empleo en la profesión médica.

Prácticas laborales políticas de responsabilidad

Por último, puede haber una responsabilidad significativa para un empleador en virtud de diversas leyes diseñadas para proteger a los empleados de despidos indebidos, acoso, discriminación, invasión de la privacidad, encarcelamiento falso y violaciones de la ley de salarios y horas.

Por ejemplo, las demandas o demandas de discriminación podrían surgir bajo la ADA o varias leyes estatales si los empleadores realizan pruebas médicas de una manera demasiado agresiva. Las políticas del empleador que requieren autorizaciones médicas de los empleados que regresan del viaje también pueden crear responsabilidad potencial.

Además, OSHA requiere que los empleadores proporcionen a los empleados un lugar de trabajo libre de "peligros reconocidos" que causen o puedan causar la muerte o daños físicos graves. Como resultado, puede haber algunas afirmaciones de que el empleador no pudo mantener a sus empleados protegidos del coronavirus.

También podría haber alguna responsabilidad bajo las leyes de salarios y horas si los empleadores son inconsistentes en su implementación o cumplimiento de sus requisitos federales y estatales de salarios y horas. Esto podría ocurrir si un empleador toma una acción particular en respuesta a algunos empleados que se niegan a trabajar debido a preocupaciones relacionadas con la gripe o el coronavirus, pero aplica una regla diferente con respecto a otros empleados.

Podría decirse que los empleados que exhiben síntomas parecidos a la gripe o coronavirus o aquellos que tienen un hijo, cónyuge o padre con síntomas parecidos a la gripe o coronavirus pueden ser elegibles para la licencia bajo la Ley de licencia médica y familiar o equivalentes de la ley estatal. Existe la posibilidad de responsabilidad con respecto a cómo un empleador maneja una situación en la que un empleado afectado ha excedido el permiso permitido o no es elegible para el permiso FMLA.

La ruta para determinar la posible cobertura para estos diversos tipos de reclamos bajo su póliza de responsabilidad de prácticas laborales ("EPLI") varía según el tipo de reclamo.

En cuanto a las reclamaciones de OSHA, la mayoría de las políticas de EPLI proporcionan una retribución de "represalia" a la exclusión de OSHA que específicamente permite la cobertura de reclamaciones que alegan represalias (como la terminación injusta) en relación con un empleado que ejerce sus derechos bajo OSHA. Por lo tanto, si un empleado se niega a ir a trabajar, o insiste en que debe trabajar desde su casa citando un lugar de trabajo inseguro con peligro inminente, y luego es despedido por su empleador, la política EPLI del empleador podría proporcionar cobertura para un reclamo de despido injustificado resultante. Por supuesto, no todas las políticas se crean de la misma manera y se debe examinar el lenguaje específico de la política para determinar la cobertura.

Las políticas de EPLI varían mucho en el alcance de la cobertura provista para reclamos de salarios y horas. Los términos y condiciones de la póliza pueden variar desde ninguna cobertura en absoluto, hasta una cobertura altamente limitada para los costos de defensa únicamente, hasta una cobertura completa para los costos de defensa y los asentamientos. Esta área es particularmente específica de la política, por lo que debe consultar su política para obtener la respuesta a esta pregunta.

Las políticas de EPLI excluyen específicamente los reclamos que alegan violaciones de FMLA, lo que significa que la cobertura está excluida tanto de los costos de defensa como de pérdidas o acuerdos en relación con un reclamo de FMLA. Sin embargo, la mayoría de las aseguradoras incluirán una devolución de gastos que permite específicamente la cobertura de "represalias" si un empleado fue objeto de represalias por ejercer los derechos legales.

La cobertura para pérdidas de COVID-19 es compleja, específica del estado, específica de hechos y específica de políticas. Debido a que la cobertura varía mucho de una política a otra, y de un estado a otro, recomendamos una revisión de sus coberturas de seguro para determinar si usted puede o no estar cubierto por pérdidas COVID-19.

Michael deBarros es socio de Kean Miller y ayuda a los asegurados a obtener cobertura de seguro de las aseguradoras en una amplia variedad de disputas de cobertura. Mary Kathryn Gimber es asociada de Kean Miller y es miembro del Grupo de Litigios Comerciales.

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